Justicia Transicional

Publicado el 18 noviembre 2017 | por Fernando Arellano

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Lo que no se vio del fallo de la JEP

El Espectador

En medio de la euforia por la decisión que respaldó el Acto Legislativo que le dio vía libre a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), hay cuatro puntos que aguaron la celebración. Por ejemplo, la responsabilidad del mando o la exoneración de terceros vinculados al conflicto de comparecer a la JEP.

La Corte Constitucional, en el fallo que le hizo una serie de ajustes a la Jurisdicción Especial de Paz (JEP), le dio razón a quienes han criticado apartes del Acuerdo de Paz y le restó importancia a la esencia del sistema de justicia transicional. La JEP ya no será el órgano de cierre que dé el punto de final en temas de justicia relacionados con el conflicto. Los terceros civiles responsables y agentes del Estado que no pertenecen a la Fuerza Pública no están obligados a presentarse ante los magistrados de esta justicia transicional. Los juristas extranjeros no participarán en los debates de las Salas y el Tribunal de Paz. Y avaló un concepto de cadena de mando que hasta la Corte Penal Internacional (CPI) advirtió que no estaba acorde con el Estatuto de Roma.

El fallo de la Corte que le dio el visto bueno al Acto Legislativo 01 de 2017, el cual le dio vida a la JEP, lo celebraron desde el presidente Juan Manuel Santos y el exjefe negociador del Gobierno —hoy precandidato presidencial—, Humberto de la Calle, hasta el excomandante de las Farc, Rodrigo Londoño. Aplaudieron, por ejemplo, el hecho de que los excombatientes podrán ejercer política mientras la JEP define si están o no inhabilitados para hacerlo. Sin embargo, expertos constitucionalistas, organizaciones sociales y especialistas en temas de justicia transicional hicieron serios reparos, pues consideraron que la decisión del alto tribunal no estuvo a la altura de la instancia que defenderá los derechos de las víctimas a la verdad y justicia, y determinará las responsabilidades de todas las personas que participaron, directa o indirectamente, de la guerra.

Los puntos más delicados de la reciente decisión de la Corte Constitucional son cuatro. Algunos de ellos son la base sobre la cual se construyó el modelo de justicia transicional y con el que se pretendió consolidar su independencia, autonomía y compromiso incondicional de encontrar la verdad, garantizar la no repetición de los hechos violentos y reparar a las víctimas.

Estos son los elementos cuestionados, aunque el fallo completo todavía está por conocerse:

Ir a la JEP no es una obligación

Si el procesado no es exguerrillero, ni miembro de un grupo al margen de la ley, ni agente del Estado de la Fuerza Pública, no tiene ninguna obligación de presentarse a la JEP. Este es uno de los principales reclamos que desde la época de Justicia y Paz se venían escuchando en estrados judiciales, pues varios civiles que participaron, directa o indirectamente en el conflicto, y fueron mencionados por actores armados, no han tenido que responder ante las víctimas ni ante la justicia por sus actos. En por lo menos 15 mil ocasiones Justicia y Paz de la Fiscalía ha pedido investigaciones al respecto. Se trata de una situación vinculada directamente al papel de los empresarios en la guerra. Una verdad que Colombia sigue a la espera de conocer.

Una de las razones para que la Corte declarara inexequible este punto es que “anula la garantía del juez natural y del principio de legalidad”. Dice el alto tribunal que el ingreso forzoso de terceros y de agentes del Estado que no sean miembros de la Fuerza Pública (como alcaldes, gobernadores, ministros, agentes de organismos de inteligencia, entre otros) a la JEP iría contra la Constitución, al tratarse de una instancia transitoria que se creó en medio de una negociación entre el Gobierno y las Farc para garantizar la reincorporación a la vida civil de los guerrilleros. Para los magistrados, esta determinación no genera impunidad, pues considera que estas personas aún están obligadas a responder, colaborar y decir la verdad ante la justicia ordinaria.

Durante la audiencia pública y en varios conceptos que expertos le enviaron a la Corte, se insistió en que el sistema penal ya había aprendido unas lecciones fundamentales en la aplicación del sistema de Justicia y Paz y que la judicialización de estos terceros debía ser posible en la JEP. Sin embargo, su decisión, al parecer, no tuvo en cuenta esta recomendación. Desconocer que hubo civiles implicados de forma directa e indirecta en crímenes cometidos en más de medio siglo de guerra, es dejar de lado a un actor que ha sido fundamental en la dinámica del conflicto armado. La Fiscalía, por ahora, seguirá acumulando estos expedientes en sus anaqueles.

La JEP ya no será el órgano de cierre definitivo

Que los magistrados de la JEP pudieran cerrar procesos judiciales relacionados con crímenes cometidos en la guerra fue un objetivo primordial que los negociadores del proceso y expertos en justicia transicional se plantearon. La razón de establecer a la JEP como el órgano de cierre en estos casos tenía dos razones. La primera, darle legitimidad al tribunal que surgía con este sistema. La segunda, darle control total de sus determinaciones. La Corte Constitucional no estuvo de acuerdo con este planteamiento del acuerdo y aclaró que, cuando se presente una tutela en contra de cualquier decisión de la JEP, incluso de los fallos de última instancia, será la propia Corte quien decidirá cuáles se revisarán y serán sus propios magistrados quienes las estudiarán.

Para el alto tribunal, las modificaciones al régimen de selección y revisión de las tutelas en la JEP hacían inoperante el control constitucional y establecía una suerte de “intangibilidad” de las decisiones judiciales de la jurisdicción especial, anulando, en su criterio, el sistema de frenos y contrapesos al poder. Agregó que en la redacción del Acto Legislativo sobre la potestad de la Corte para revisar los fallos era meramente indicativa y quedaba supeditada a la voluntad de la JEP. Para expertos en temas de justicia transicional, el argumento del sistema de contrapesos no es el adecuado para defender el mecanismo de la tutela contra decisiones judiciales, pues su naturaleza es la defensa y la unificación de una jurisprudencia clara del respeto por los derechos humanos.

La Judicatura resolverá los conflictos de competencia

En un principio, la JEP creó dos salas incidentales, compuesta por magistrados de la Corte Constitucional, de la jurisdicción especial o de autoridades indígenas, para resolver los conflictos en los que no estuviera claro cuál era la instancia judicial que debía juzgar los hechos. La idea original de lo planteado en el acuerdo era desprenderse de cualquier órgano de la justicia ordinaria y, sobre todo, de una instancia tan cuestionada como el Consejo Superior de la Judicatura. Al respecto, el alto tribunal manifestó que este régimen de resolución de conflictos sustituía la independencia judicial, iba en contra de la separación de poderes y eliminaba la posibilidad de que una autoridad judicial imparcial resolviera la controversia. Según la Corte, la Judicatura seguirá siendo el órgano encargado de dirimir estos conflictos.

La deuda de la Corte con la responsabilidad del mando

Uno de los temas que con más ansias se esperaba que la Corte Constitucional sentara una guía clara era frente al debate de la responsabilidad del mando. Tal era la importancia de este artículo del Acto Legislativo, que el presidente del alto tribunal, Luis Guillermo Guerrero, le pidió a la fiscal de la CPI, Fatou Bensouda, que le enviara un concepto con sus puntos de vista sobre la manera en que se estaba tratando el tema en Colombia. Ella lo hizo y le advirtió que tal como estaba formulado el concepto de responsabilidad del mando, “(la JEP) podría verse impotente para hacer cumplir el derecho consetudinario frente a los jefes militares (…) esto significaría que las personas con capacidad material de prevenir o de castigar los crímenes de los subordinados podrían quedar impunes”.

Además, Bensouda agregó: “La definición de responsabilidad de mando adoptada se aparte sustancialmente de la prevista en el derecho internacional y de la definición del Estatuto de Roma, y por consiguiente, podría frustrar los intentos de Colombia de cumplir con su deber de investigar y juzgar los crímenes internacionales”. La Corte Constitucional dejó en firme lo que la fiscal Benosuda señaló que estaba mal. Se trata de una decisión que podría abrir la puerta para que tribunales internacionales investiguen formalmente a altos mandos militares, funcionarios o guerrilleros, determinaciones que en el país todavía están en deuda.

 


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